當(dāng)前，中國乃至的醫(yī)療市場上普遍存在著“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式。這種模式的特點是：醫(yī)藥企業(yè)通過向醫(yī)院[1]贈送醫(yī)療設(shè)備，換取醫(yī)院采購、使用該企業(yè)的醫(yī)用耗材（包括醫(yī)療試劑），zui終從耗材的銷售中收回醫(yī)療設(shè)備的成本。但如果醫(yī)院沒用醫(yī)藥企業(yè)生產(chǎn)的耗材，或者采購量達(dá)不到約定的標(biāo)準(zhǔn)，該企業(yè)就會收回醫(yī)療設(shè)備，或者要求醫(yī)院支付設(shè)備使用費。
 
　　關(guān)于這種商業(yè)模式是否構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的商業(yè)賄賂行為，目前存在較大爭議。本文將結(jié)合我們處理同類法律事務(wù)的經(jīng)驗，依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，逐步展開法律評析。望我們的個人觀點能夠拋磚引玉，供讀者參考。
 
　　商業(yè)賄賂的定義和構(gòu)成要件
 
　　商業(yè)賄賂是《反不正當(dāng)競爭法》第八條所禁止的一種不正當(dāng)競爭行為?！斗床徽?dāng)競爭法》第八條*款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。"
 
　　依據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（下稱“《暫行規(guī)定》"）的第二條，商業(yè)賄賂是指“經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。"
 
　　關(guān)于商業(yè)賄賂的本質(zhì)特征，中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組在其印發(fā)的《關(guān)于在治理商業(yè)賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》中指出，商業(yè)賄賂是“在商業(yè)活動中違反公平競爭原則，采用給予、收受財物或者其他利益等手段，以提供或者獲取交易機(jī)會或者其他經(jīng)濟(jì)利益"的行為。
 
　　結(jié)合上述規(guī)定，商業(yè)賄賂行為有以下四個構(gòu)成要件：
 
　　1.商業(yè)賄賂的主體是銷售或購買商品（或服務(wù)）的經(jīng)營者。依據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于<反不正當(dāng)競爭法>規(guī)范主體問題的答復(fù)》，營利性或非營利性的機(jī)構(gòu)都有可能成為商業(yè)賄賂的主體。
 
　　2.商業(yè)賄賂的客觀要件是給付或收受財物或財物以外的其他利益。依據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復(fù)》，財物或其他利益的給付對象并不限于交易對方或個人。向“對商品銷售有直接影響的"第三方給付財物或其他利益的，也屬于商業(yè)賄賂。
 
　　3.商業(yè)賄賂的主觀目的是銷售或者購買商品，也即獲取或者提供現(xiàn)有的或潛在的交易機(jī)會。
 
　　4.商業(yè)賄賂侵害的客體是公平競爭秩序。在本質(zhì)上，商業(yè)賄賂是不正當(dāng)競爭行為的一種。侵害公平競爭秩序是商業(yè)賄賂的本質(zhì)屬性。
 
　　我們傾向于認(rèn)為“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式符合以上四個構(gòu)成要件，并在下文針對每一構(gòu)成要件逐一展開分析。
 
　　“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式構(gòu)成商業(yè)賄賂
 
　　1.醫(yī)藥企業(yè)和醫(yī)院均為《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的主體
 
　　“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式涉及醫(yī)藥企業(yè)和醫(yī)院兩個交易主體。作為營利性機(jī)構(gòu)，醫(yī)藥企業(yè)當(dāng)然構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的“經(jīng)營者"。醫(yī)院雖然是非營利性機(jī)構(gòu)，但依據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于<反不正當(dāng)競爭法>規(guī)范主體問題的答復(fù)》，只要在買藥品或者其他醫(yī)療用品中收受商業(yè)賄賂的，都應(yīng)當(dāng)按照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定依法查處。
 
　　2.醫(yī)藥企業(yè)向醫(yī)院實際交付了財物
 
　　雖然名為“贈送"，但醫(yī)藥企業(yè)向醫(yī)院交付醫(yī)療設(shè)備的行為不是真正的捐贈。根據(jù)《醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)接受社會捐贈資助管理暫行辦法》第三條的規(guī)定，真正的捐贈資助必須“堅持自愿無償?shù)脑瓌t"，不得附有影響公平競爭的條件，“不得將接受捐贈資助與采購商品（服務(wù)）掛鉤"。
 
　　但在“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的模式下，醫(yī)療設(shè)備的“免費"使用顯然與醫(yī)用耗材的采購掛鉤。如果醫(yī)院沒有采購醫(yī)用耗材，或者采購量沒有達(dá)到約定的標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)藥企業(yè)會收回醫(yī)療設(shè)備，或者要求醫(yī)院支付設(shè)備使用費。所以，與“買醫(yī)用耗材"掛鉤的“贈醫(yī)療設(shè)備"并不是真正的捐贈，而是假借捐贈的名義，向醫(yī)院支付財物。
 
　　關(guān)于假借捐贈或贊助名義支付財物的行為，《暫行規(guī)定》第二條指出，“經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借*費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義"的行為，仍然屬于向?qū)Ψ浇o付財物或利益的賄賂行為。
 
　　因此，所謂的“贈醫(yī)療設(shè)備"并不是真正的捐贈或贈予，而是向交易對方（即醫(yī)院）支付財物（即醫(yī)療設(shè)備）的行為。
 
　　3.“贈醫(yī)療設(shè)備"的目的是為了獲取醫(yī)用耗材的交易機(jī)會
 
　　“贈醫(yī)療設(shè)備"與“買醫(yī)用耗材"相掛鉤更說明，“贈醫(yī)療設(shè)備"的目的是為了獲取更多的耗材交易機(jī)會。一臺醫(yī)療設(shè)備往往可以使用多年，有的可以使用十幾年。為了免費使用醫(yī)療設(shè)備，醫(yī)院必須在設(shè)備使用期內(nèi)持續(xù)采購特定醫(yī)藥企業(yè)生產(chǎn)的耗材。通過“贈醫(yī)療設(shè)備"，醫(yī)藥企業(yè)不僅可以獲得當(dāng)年的耗材交易機(jī)會，更可以長期鎖定未來的耗材采購訂單，獲得穩(wěn)定、高額的耗材銷售利潤。
 
　　4.“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式侵害了公平競爭秩序
 
　　侵害公平競爭秩序是商業(yè)賄賂的一項重要構(gòu)成要件，也是區(qū)分正當(dāng)競爭與不正當(dāng)競爭行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。不論是正當(dāng)競爭行為，還是不正當(dāng)競爭行為，都必然帶有增加經(jīng)營者交易機(jī)會，降低對手交易機(jī)會的目的和特點。所以，判斷某一商業(yè)模式是否侵害公平競爭秩序，不能僅以是否降低競爭對手的交易機(jī)會為標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)行法律制度、誠實信用原則和*的商業(yè)道德等因素綜合判斷。
 
　　為此，我們認(rèn)為，要判斷“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式是否侵害公平競爭秩序，必須將這種商業(yè)模式放在醫(yī)療領(lǐng)域的政府采購、公開招標(biāo)等制度背景下綜合判斷，才能zui終作出評價。
（1）醫(yī)療設(shè)備的“免費贈送"規(guī)避了《政府采購法》的監(jiān)管，侵害了公平競爭秩序
 
　　如前文所述，“贈醫(yī)療設(shè)備"與“買醫(yī)用耗材"掛鉤，所以不是真正的免費贈予。醫(yī)藥企業(yè)從每一次耗材銷售的利潤中，逐步收回醫(yī)療設(shè)備的成本。醫(yī)院也在每一次的耗材采購中，通過支付耗材價款的形式，變相地為醫(yī)療設(shè)備支付使用對價，甚至zui終變相地購買了醫(yī)療設(shè)備，獲得設(shè)備所有權(quán)。因此，在這種商業(yè)模式下，醫(yī)院對醫(yī)療設(shè)備的獲取和使用是一種變相的采購行為，屬于政府采購的范疇。
 
　　《政府采購法》第二條規(guī)定，各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的，或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的，應(yīng)適用本法。
 
　　各公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位，其采購醫(yī)療設(shè)備的資金來自于政府的財政性資金。醫(yī)療設(shè)備已被不少省、直轄市、自治區(qū)納入集中采購目錄，且很多醫(yī)療設(shè)備的價格已經(jīng)超過了各地政府規(guī)定的政府采購限額[2]。所以，公立醫(yī)院的絕大多數(shù)醫(yī)療設(shè)備采購都應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》。
 
　　《政府采購法》對政府采購的方式和程序有嚴(yán)格的限制。例如，對于集中采購目錄內(nèi)的采購項目，采購人必須委托政府設(shè)立的集中采購機(jī)構(gòu)代理采購（《政府采購法》第十八條）。再如，凡超過國務(wù)院、省級人民政府規(guī)定的公開招標(biāo)限額的采購，必須使用公開招標(biāo)的采購方式（《政府采購法》第二十七條）。
 
　　因此，在醫(yī)療設(shè)備被納入集中采購目錄的情況下，公立醫(yī)院采購醫(yī)療設(shè)備必須委托政府設(shè)立的集中采購機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理，而不能由各醫(yī)院自行分散采購。采購金額超過公開招標(biāo)限額的大型、昂貴的醫(yī)療設(shè)備還需要通過公開招標(biāo)的方式進(jìn)行采購。
 
　　然而在“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的模式下，醫(yī)用耗材的采購掩蓋了醫(yī)療設(shè)備的采購。醫(yī)院不需要委托政府設(shè)立的集中采購機(jī)構(gòu)，即可獲得醫(yī)療設(shè)備。即使采購大型、昂貴的醫(yī)療設(shè)備，醫(yī)院也無需公開招標(biāo)。因此，這種商業(yè)模式實際上規(guī)避了《政府采購法》對采購方式和采購程序的嚴(yán)格監(jiān)管。規(guī)避《政府采購法》的監(jiān)管必然會侵害公平競爭秩序：
 
　　首先，《政府采購法》中關(guān)于采購方式和采購程序的規(guī)定（例如，關(guān)于公開招標(biāo)的相關(guān)規(guī)定），是公開透明、公平競爭和誠實信用原則在政府采購領(lǐng)域的貫徹和具體體現(xiàn)。規(guī)避這些規(guī)定就會違反公平競爭原則，損害市場競爭秩序。
 
　　其次，《政府采購法》的立法目的之一是“促進(jìn)廉政建設(shè)"，使政府采購成為“陽光下的交易"。醫(yī)療設(shè)備采購使用的是政府的財政性資金，醫(yī)院如何使用這筆財政性資金必然需通過集中采購、公開招標(biāo)等制度予以監(jiān)督。如果規(guī)避這些監(jiān)督機(jī)制，就會引發(fā)貪污腐敗問題，破壞公平競爭秩序。
 
　　zui后，這種規(guī)避法定采購方式和程序的商業(yè)模式勢必會排擠那些嚴(yán)格遵守《政府采購法》的醫(yī)藥企業(yè)，使其處于競爭劣勢，不利于建立合法、良性的競爭秩序。
 
　?。?）醫(yī)院對“免費"醫(yī)療設(shè)備的依賴極易導(dǎo)致耗材集中采購程序流于形式，進(jìn)而導(dǎo)致公開競價機(jī)制失靈
 
　　除醫(yī)療設(shè)備采購?fù)?，公立醫(yī)院使用財政資金采購醫(yī)用耗材也屬于政府采購。依據(jù)衛(wèi)生部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)醫(yī)療器械集中采購管理的通知》，醫(yī)用耗材采購由衛(wèi)生行政部門統(tǒng)一管理、集中采購，采購方式以公開招標(biāo)為主。
 
　　目前，醫(yī)用耗材的集中采購尚不能*達(dá)到“帶量采購"、“量價掛鉤"。集中采購機(jī)構(gòu)公布中標(biāo)入圍的耗材供應(yīng)商名單后，各醫(yī)院可以在名單范圍內(nèi)繼續(xù)挑選供應(yīng)商，簽訂具體的耗材采購合同。醫(yī)院對“免費"設(shè)備形成依賴后，就不得不持續(xù)與提供設(shè)備的企業(yè)簽訂耗材采購合同，以免設(shè)備被收回。即使有質(zhì)量更好、價格更低的耗材供應(yīng)商中標(biāo)入圍，醫(yī)院可能也沒有動力與之簽訂采購合同，形成“招而不采"的局面，使得集中采購程序流于形式、公開競價機(jī)制失靈。
 
　　綜合以上兩點，我們傾向于認(rèn)為“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式侵害了公平競爭秩序。
 
　　結(jié)語
 
　　盡管我們傾向于認(rèn)為“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式在現(xiàn)行法律框架下構(gòu)成商業(yè)賄賂，但不能否認(rèn)的是，上述商業(yè)模式的存在是現(xiàn)有監(jiān)管體制的一些不完善因素導(dǎo)致的，其存在具有一定的合理性和必然性。
 
　　首先，我國公立醫(yī)院（特別是偏遠(yuǎn)地區(qū)或基層地區(qū)）的資金預(yù)算往往比較有限，不足以采購所需的醫(yī)療設(shè)備（特別是大型醫(yī)療設(shè)備）。但我國對醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的需求很大，有越來越多的患者需要更先進(jìn)的醫(yī)療設(shè)備和更的醫(yī)療服務(wù)?！百I醫(yī)用耗材、贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式一定程度上緩解了預(yù)算不足與設(shè)備需求之間的矛盾。它讓醫(yī)院先將醫(yī)療設(shè)備使用起來，使更多的患者得以治療，然后再讓醫(yī)院陸續(xù)采購治療所需的相關(guān)耗材，以分期支付設(shè)備的使用對價。
 
　　其次，醫(yī)用耗材價格虛高也是目前亟待解決的一個問題。但現(xiàn)行的醫(yī)用耗材集中采購制度還沒有*實現(xiàn)“帶量采購"、“量價掛鉤"。按照正常的市場價格形成規(guī)律，如果醫(yī)院不承諾具體的耗材采購量，各醫(yī)藥企業(yè)恐難以降低其耗材銷售價格?！百I醫(yī)用耗材、贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式一定程度上體現(xiàn)了“量價掛鉤"的安排。醫(yī)藥企業(yè)愿意讓渡一部分經(jīng)濟(jì)利益（即“贈醫(yī)療設(shè)備"），以換取醫(yī)院對未來耗材采購量的承諾。
 
　　綜上，盡管我們認(rèn)為“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式在現(xiàn)行法律框架下構(gòu)成商業(yè)賄賂，但其存在也有一些合理性和積極意義。有效監(jiān)管和治理上述商業(yè)模式可能帶來的弊端，有賴于相關(guān)立法、執(zhí)法部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，不斷創(chuàng)新改進(jìn)現(xiàn)有醫(yī)療管理體制，同時也需要醫(yī)藥企業(yè)配合，不斷改進(jìn)、完善上述商業(yè)模式，才能從根本上消除這種商業(yè)模式對公平競爭秩序的損害，更有效地發(fā)揮其積極意義。
 
　　注釋
 
　　[1]本文中的“醫(yī)院"是指非營利性的公立醫(yī)院。
 
　　[2]例如，依據(jù)《上海市財政局發(fā)布2013年政府采購集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)的通知》，上海2013年的政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)為5萬元。因此，凡金額超過5萬元的醫(yī)療設(shè)備采購均屬于政府采購。其中，金額20萬元以上的醫(yī)療設(shè)備還被納入了上海2013年的集中采購目錄。所以，20萬元以上的醫(yī)療設(shè)備采購為集中采購，金額5萬元以上20萬元以下的醫(yī)療設(shè)備采購為分散采購。（注：本文屬作者個人觀點，不代表事務(wù)所意見，個案請具體咨詢律師。）